Exemples : – La production de documents administratifs dont certains sont soumis au secret ou au respect de normes de sécurité est étroitement liée à l’ordre public et au fonctionnement institutionnel de l’État exigeant une garantie d’approvisionnement et le respect de normes de confidentialité et de sécurité (25). 31. Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices. ), et cela y compris lorsque ces sociétés passent leurs marchés publics en exécution d’une délégation de service public (TC, 9 juillet 2012, n° 3834 - Retourner au texte, (04)Arrêté NOR: ECEM0916617A du 8 septembre 2009. La condition selon laquelle la personne morale doit avoir été créé pour satisfaire « spécifiquement » des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, n’implique pas qu’elle soit « uniquement » ou « majoritairement » chargée de satisfaire de tels besoins. 41 Ibid. centres communaux d’action sociale). Les établissements publics locaux sont soumis aux règles applicables à leur collectivité de rattachement. ihcCheckLoginField('pwd', 'Vous devez renseignez tous les champs'); Les SPL sont donc des personnes morales de droit privé, dont le capital est exclusivement détenu par des acheteurs au sens du code, ce qui se traduira par un contrôle de ces acheteurs sur cette structure et la désignation, par eux, des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance. S’ajoutent à cela des motifs évidents d’hygiène et de santé publique. Le fait que la satisfaction des besoins d’intérêt général ne constitue qu’une partie relativement peu importante des activités réellement entreprises par la personne morale est sans pertinence dès lors que cette dernière continue à se charger des besoins qu’elle est spécifiquement obligé de satisfaire (24). Ainsi, pour reconnaître que l’intérêt général est autre qu’industriel ou commercial, il n’est pas exclu que les activités donnent lieu à la réalisation de bénéfices. 10 CE, Avis, 4 novembre 2013, n° 369356 et 369389 ; CE, 11 mai 2011, Société Lyonnaise des eaux France, n° 337927. En outre, la Cour a précisé que l’intérêt général ne se mesure pas au nombre des utilisateurs directs d’une activité ou d’un service (28). Ainsi, conformément aux dispositions du 2° de l’article L.1211-1 du code de la commande publique, sont des pouvoirs adjudicateurs les « personnes morales de droit privé » qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial et dont : « a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ; « b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ; « c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ». jQuery('#iump_login_password').on('blur', function(){ CE, 29 juin 2012, Société Pro 2C, n° 357976 : les lieux de signature et d’exécution constituent les seuls critères opérants (rappel de la jurisprudence du CE, 3 juillet 1968, Lavigne et Le Mée, n° 68333, et de la circulaire du 3 mai 1998 relative à la passation des marchés publics à l’étranger). if (u!='' && p!=''){ 21 et 39. 18 Décret n° 2004-1144 du 26 octobre 2004 relatif à l’exécution des marchés publics par carte d’achat.La suite du contenu est réservée aux abonnés Testez la base gratuitement en vous inscrivant ou connectez vous !S'inscrireMot de passe oublié ?jQuery(document).ready( | Toute l'actualité. } 50 En ce sens, voir Conseil d’État, Guide des outils d’action économique, Famille « entreprises et participations publiques », 16. Cette définition européenne est fondée sur la possibilité pour un État de décider de conserver une influence déterminante sur une activité jugée nécessaire dans la mesure où cette activité pourrait ne pas être entièrement satisfaite par les offres d’opérateurs entièrement privés. La Cour de justice a confirmé que « la notion de financement vise un transfert de moyens financiers opéré sans contrepartie spécifique, dans le but de soutenir les activités de l’entité concernée » (40). L’entité n’est dès lors pas qualifiée d’organisme de droit public (33). La loi du 28 mai 2010 met en place des sociétés publiques locales pour des opérations d'aménagement, de construction et d'exploitation, ou autres opérations d'intérêt général. Le droit de l’Union européenne relatif aux marchés publics, et notamment la directive 2014/24/UE du 26 février 2014, s’applique sur l’ensemble du territoire des États membres de l’Union européenne, destinataires de la directive (article 94 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics).En revanche, sauf décision des parties de s’y soumettre volontairement, le code de la commande publique ne s’applique pas aux marchés publics signés et exécutés à l’étranger par des acheteurs français (CE, 4 juillet 2008, Société Colas Djibouti, n° 316028 : construction d’une trésorerie et restructuration du consulat général de France à Djibouti. 22. Dans les collectivités soumises au principe d’identité législative : article 74 de la Constitution Le code de la commande publique s’applique aux collectivités d’outre-mer de Saint-Martin, de Saint-Barthélemy et de SaintPierre-et-Miquelon, compte tenu de la combinaison de lecture de l’article 74 de la Constitution et de leurs statuts organiques : – Saint-Martin : articles LO 6313-1 et LO 6314-1 du code général des collectivités territoriales ; – Saint-Barthélemy : articles LO 6213-1 et LO 6214-3 du code général des collectivités territoriales ; – Saint-Pierre-et-Miquelon : articles LO 6413-1 et LO 6414-1 du code général des collectivités territoriales. Sont notamment qualifiées de financement public par la Cour les subventions. En effet, la Cour a reconnu dans cette affaire que la défenderesse n’agissait pas seulement dans l’intérêt particulier des entreprises directement concernées par ledit projet, mais également dans celui de la ville qui souhaite se développer du point de vue économique et social. Enfin, les dispositions relatives à l’exécution des marchés publics par carte d’achat sont désormais applicables de plein droit pour ces quatre mêmes collectivités (18) .13 Article 15-3 de loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance. Sur la conséquence de la présence d’entreprises ayant des activités commerciales au sein du même groupe que l’organisme de droit public : CJUE, 10 novembre 1998, Gemeente Arnhem et Gemeente Rheden c/ BFI Holding BV, aff. C-380/98, pt. De la même manière que pour les précédentes collectivités citées, la codification des autres textes relatifs à la commande publique a des conséquences sur ces collectivités. ». Tous les établissements publics des collectivités territoriales sont, qu’ils revêtent un caractère administratif ou industriel ou commercial, des pouvoirs adjudicateurs. function(){ C’est le livre VI qui regroupe les dispositions propres aux collectivités et territoires d’outre-mer destinées à rendre applicable la deuxième partie du code de la commande publique dans ces territoires. Compatibilité des SPL avec les règles de la concurrence ... – d'autre part, cette personne, juridiquement distincte du pouvoir adjudicateur, doit « réaliser l'essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent » (CJCE, 11 mai 2006, Ce troisième critère est satisfait dès lors que l’une des conditions suivantes est remplie : – soit l’activité est financée majoritairement par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres personnes morales de droit public ; – soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers ; – soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public.La Cour a eu l’occasion d’appliquer ce critère à un ordre professionnel, en estimant qu’« un ordre professionnel de droit public, ne remplit ni le critère relatif au financement majoritaire par les pouvoirs publics lorsque cet organisme est financé majoritairement par les cotisations payées par ses membres, dont la loi l’habilite à fixer et à percevoir le montant, dans le cas où cette loi ne détermine pas l’étendue et les modalités des actions que ledit organisme entreprend dans le cadre de l’accomplissement de ses missions légales, que ces cotisations sont destinées à financer, ni le critère relatif au contrôle de la gestion par les pouvoirs publics du seul fait que la décision par laquelle le même organisme fixe le montant desdites cotisations doit être approuvée par une autorité de tutelle » (39).38 CJCE, 3 octobre 2000, The Queen contre H.M. Treasury ex parte : University of Cambridge, Aff. 27 CJCE, 27 février 2003, Adolf Truley, Aff. Si ces sociétés agissent en mandat direct de personnes publiques, ces dernières doivent appliquer les règles de passation et d’exécution des contrats qui s’appliquent à leur mandant ; ces marchés publics ressortent du droit administratif (2). Sociétés locales à statut spécifique, p. 8.La suite du contenu est réservée aux abonnés Testez la base gratuitement en vous inscrivant ou connectez vous !S'inscrireMot de passe oublié ?jQuery(document).ready( Tél. 44 à 50 des conclusions de l’affaire University of Cambridge, Aff. 2 du CCAG-FCS 2009 issu de l'arrêté du 19 janvier 2009portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services) Voir également Voir les tableaux récapitulatifs des procédures applicables au… 17 Décret n° 2006-1071 du 28 août 2006 relatif au recensement des marchés publics et de certains contrats soumis à des obligations de mise en concurrence. C-283/00, pts. , personne morale de droit public, est un pouvoir adjudicateur. 14 Article 15-4 de loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance. Ces dernières sont donc régies par le code de commerce et par le droit privé et s’analysent comme étant des pouvoirs adjudicateurs, parfois entités adjudicatrices, passant des marchés publics (terminologie désormais unifiée par la réforme des marchés publics), en raison de la nature du contrôle public dominant exercé sur elles. Par dérogation à l’article L225-1du code du commerce qui prévoit pour les sociétés anonymes que "le nombre des associés ne peut être inférieur à sept", les SPL et les SPLA peuvent n’être composées que de deux actionnaires. return FALSE; 17 Décret n° 2006-1071 du 28 août 2006 relatif au recensement des marchés publics et de certains contrats soumis à des obligations de mise en concurrence. 31,Financement majoritaire par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres personnes morales de droit publicS’agissant de la notion de financement public, seuls les financements versés sans contrepartie spécifique aux activités de la personne morale de droit privé concernée peuvent être qualifiés de « financement public ». Les SPL sont donc des personnes morales de droit privé, dont le capital est exclusivement détenu par des acheteurs au sens du code, ce qui se traduira par un contrôle de ces acheteurs sur cette structure et la désignation, par eux, des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance. 29 CJCE, 16 octobre 2003, Commission contre Royaume d’Espagne, Aff. 33 et 34. ihcCheckLoginField('log', 'Vous devez renseignez tous les champs'); ihcCheckLoginField('log', 'Vous devez renseignez tous les champs'); 81.S’agissant du terme « créé »La CJUE a précisé (23) que « l’effet utile de la directive ne serait pas pleinement préservé si l’application du régime de la directive pouvait être exclue du seul fait que les tâches d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial que celle-ci accomplit en pratique ne lui ont pas été confiées dès sa création » (considérant 57) et qu’« une entité qui n’a pas été créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, mais qui a par la suite pris en charge de tels besoins, dont elle assure depuis effectivement la satisfaction, remplit la condition pour pouvoir être qualifiée d’organisme de droit public, à condition que la prise en charge de la satisfaction de ces besoins puisse être constatée objectivement » (considérant 63).Par conséquent, c’est l’activité effectivement exercée par la personne morale de droit privé qu’il convient de prendre en compte pour le qualifier ou non d’acheteur.23 CJUE, 12 décembre 2002, Universale-Bau AG, aff. POUVOIR ADJUDICATEUR English translation: The tests will be carried out in the premises of the entity (or authority) awarding the contract. Ces sociétés, lorsqu’elles agissent pour satisfaire leurs besoins, doivent appliquer les règles commerciales visant au respect de l’équilibre économique de leurs relations contractuelles et ne pas abuser de leur puissance d’achat, tel que l’article L.442-6 du code de commerce le définit et notamment : « I.-Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : …[pour rappel précité] 2° De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ;3° D’obtenir ou de tenter d’obtenir un avantage, condition préalable à la passation de commandes, sans l’assortir d’un engagement écrit sur un volume d’achat proportionné et, le cas échéant, d’un service demandé par le fournisseur et ayant fait l’objet d’un accord écrit ;4° D’obtenir ou de tenter d’obtenir, sous la menace d’une rupture brutale totale ou partielle des relations commerciales, des conditions manifestement abusives concernant les prix, les délais de paiement, les modalités de vente ou les services ne relevant pas des obligations d’achat et de vente ;… 8° De procéder au refus ou retour de marchandises ou de déduire d’office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d’une date de livraison ou à la non-conformité des marchandises, lorsque la dette n’est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur n’ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant ; », « Les acheteurs ne recourent pas aux accords-cadres de manière abusive ou aux fins d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence. Principale(s) Activité(s) du pouvoir adjudicateur : • Ingénierie, études techniques Objet du marché : Mission d'administration générale de la SPL Territoires 70 et de gestion opérationnelle des projets La Cour a également souligné que d’autres facteurs devaient être pris en compte pour déterminer le caractère autre qu’industriel ou commercial du besoin, notamment les conditions dans lesquelles la personne morale exerce ses activités. Courriel : annechristelle.vague@spl-horizonreunion.com. 25 et 26. du 23 juillet 2015 distingue leur régime juridique : « Les marchés publics relevant de la présente ordonnance passés par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs. Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique, Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique. C-360/96, cons. 32 Soit non pas un intérêt général mais l’intérêt particulier d’un groupe de salariés reconnu par la loi. }); 8 CE, 13 janvier 1995, Chambre de commerce et d’industrie de la Vienne, n° 68117 ; CE, 9 décembre 1987, Chambre d’agriculture des Deux-Sèvres, n° 70836. 30 Cass. – La Cour a reconnu que « les activités visant à l’organisation de foires, d’expositions et d’autres initiatives semblables satisfont à des besoins d’intérêt général. La note 68- décembre 2011 Cet article aurait pu avoir pour titre : et si le contrôle analogue se résumait à une gouvernance normale que toutes les sociétés anonymes devraient connaître ? La personne morale de droit privé ne se comporte pas comme un simple opérateur privé puisqu’il n’assume pas l’intégralité des risques liés à son activité et qu’il se laisse guider par des considérations autres que purement économiques.Exemple d’intérêt général ayant un caractère commercial : L’organisation de foires et d’expositions est une activité économique qui consiste à fournir des services aux exposants contre versement d’une contrepartie. La Cour a jugé par exemple qu’il y a financement majoritaire par l’État lorsque les activités d’organismes de radiodiffusion publics sont financées majoritairement par une redevance mise à la charge des détenteurs d’un poste récepteur, qui est imposée, calculée et perçue suivant des règles exorbitantes du droit commun et sans contre-prestation spécifique (42). 44 à 50 des conclusions de l’affaire University of Cambridge, Aff. De tels impératifs n’ont pas vocation à s’appliquer à des acheteurs de droit privé régis par le droit commercial, même pour ces sociétés chargées d’une « activité d’intérêt général » selon les termes des articles L.1522-1, L.1531-1 et L.1541-1 du CGCT, mais non de l’exécution même d’un service public, excepté le cas où ces dernières sont concessionnaires d’un service public avec un cahier des charges de cette concession leur imposant des contraintes d’exécution telles que le recours à un accord-cadre sans seuil devient indispensable. var p = jQuery('#ihc_login_form [name=pwd]').val(); Sociétés locales à statut spécifique, p. 8.La suite du contenu est réservée aux abonnés Testez la base gratuitement en vous inscrivant ou connectez vous !S'inscrireMot de passe oublié ?jQuery(document).ready( On peut sérieusement en douter, et quoi qu’il en soit, tant que l’ordonnance ne sera pas ratifiée, les dispositions législatives du code de commerce restent aujourd’hui la norme juridique supérieure. De plus, elle est soumise au contrôle de la Cour des comptes et un office de contrôle étatique est chargé de veiller aux imprimés soumis à un régime de sécurité. La possibilité de passer de tels marchés publics est ouverte au II de l’article 78 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, mais au regard de son caractère susceptible de perturber la concurrence, reste à utiliser avec modération selon les termes du II du même article : « les acheteurs ne recourent pas aux accords-cadres de manière abusive ou aux fins d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence. 25 CJCE, 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria AG e.a., Aff. } Dès lors que l’entité dispose de la personnalité juridique et qu’elle est dotée d’une capacité juridique, elle peut en principe conclure des contrats. C-44/96, cons. ); Pour qualifier une entité de pouvoir adjudicateur, les directives européennes relatives à la commande publique ne tiennent pas compte de la nature de la personne morale au sens du droit interne. ihcCheckLoginField('log', 'Vous devez renseignez tous les champs'); La Cour de justice a confirmé que « la notion de financement vise un transfert de moyens financiers opéré sans contrepartie spécifique, dans le but de soutenir les activités de l’entité concernée » (40). L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 se contente de préciser à son article 15 le caractère écrit des marchés publics à partir d’un seuil de besoin de 25 000 € HT et la possible référence à des cahiers des clauses administratives ou techniques générales qui alors sont ceux approuvés par arrêté ministériel : « Les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 25 000 euros HT sont conclus par écrit.Les clauses du marché public peuvent être déterminées par référence à des documents généraux tels que :- 1° Les cahiers des clauses administratives générales, qui fixent les stipulations de nature administrative applicables à une catégorie de marchés publics ;- 2° Les cahiers des clauses techniques générales, qui fixent les stipulations de nature technique applicables à toutes les prestations d’une même nature.Les cahiers des clauses administratives générales et les cahiers des clauses techniques générales sont approuvés par arrêté du ministre chargé de l’économie et des ministres intéressés.Lorsque l’acheteur fait référence à des documents généraux, le marché public comporte, le cas échéant, l’indication des articles de ces documents auxquels il déroge. jQuery('#iump_login_password').on('blur', function(){ Voir également CJUE, 5 octobre 2017, « LitSpecMet » UAB contre « Vilniaus lokomotyvų remonto depas » UAB, aff. Néanmoins, les principes fondamentaux de la commande publique de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des des candidats, ainsi que les règles de transparence s’appliquent à ces marchés (CE, 29 juin 2012, Société Pro 2C, n° 357976)L’Etat et ses établissements publicsL’État5 , personne morale de droit public, est un pouvoir adjudicateur. Le fait que la satisfaction des besoins d’intérêt général ne constitue qu’une partie relativement peu importante des activités réellement entreprises par la personne morale est sans pertinence dès lors que cette dernière continue à se charger des besoins qu’elle est spécifiquement obligé de satisfaire (24).24 CJUE, 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria AG e.a, aff. }); ihcCheckLoginField('log', 'Vous devez renseignez tous les champs'); C’est le livre VI qui regroupe les dispositions propres aux collectivités et territoires d’outre-mer destinées à rendre applicable la deuxième partie du code de la commande publique dans ces territoires.1.3.1. Vraiment ? Il convient de noter que les marchés publics signés en France par les personnes morales de droit public et exécutés matériellement à l’étranger sont soumis à la loi française et donc au code de la commande publique. On peut notamment y rassembler les groupements et associations formés par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou un ou plusieurs organismes de droit public.
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